行贿谋取竞争优势的认定规则

行贿谋取竞争优势的认定规则

赵舒宇

江苏省扬州市人民检察院

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摘　要：行贿谋取竞争优势的本质是通过行贿对酌定职务行为的公正性造成影响，从而取得不确定的利益，其手段的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性，被法律评价为“不正当利益”。在判定时，应从竞争是否存在、竞争优势的确定、行贿与谋取竞争优势有无关联性三个角度进行认定。同时，刑法也要保持其谦抑性，对于行贿并未谋取竞争优势、并未实际影响公平竞争环境的行为，也不可过度介入。

关键词：行贿谋取竞争优势　不正当利益　不确定利益

全文

“谋取不正当利益”是行贿类犯罪的构成要件之一。年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）将违背公平公正原则谋取竞争优势规定为“谋取不正当利益”的一种形式，但通说和《司法解释》并未给出具体的认定规则。司法实务中因“竞争优势”这一概念的抽象性、模糊性也较难把握。以四种常见情形为例:

[案例一]甲公司与乙公司竞争与丙公司合作的机会，甲公司向丙公司实地考察人员行贿，收受贿赂者在考察报告中认为甲公司优于乙公司，甲公司获得该合作机会，能否认定甲公司行贿谋取竞争优势？甲公司称自己实力原本就强于乙公司，如果认定，那谋取的竞争优势具体是什么？

[案例二]甲公司与乙公司竞争与丙公司合作的机会，甲公司向丙公司人员行贿，后因竞争者中只有甲公司的关键参数符合丙公司要求，甲公司获得该合作机会，能否认定甲公司的竞争优势与行贿无关？

[案例三]甲公司与乙公司竞争与丙公司合作的机会，甲公司向丙公司实地考察人员行贿，收受贿赂者在考察报告中认为甲公司优于乙公司，乙公司得知后退出竞争，甲公司获得该合作机会，乙公司退出后竞争是否存在？能否认定甲公司行贿谋取竞争优势？

[案例四]甲公司已经从竞争中胜出，获得与丙公司合作机会，丙公司更换关键领导后，甲公司为能继续合作，向丙公司新领导行贿，丙公司后并未就该项目重新招标，能否认定竞争存在？能否认定甲公司行贿谋取竞争优势？

上述四个案例是司法实务中较为常见的涉及到认定甲公司是否以行贿手段谋取竞争优势的情形，本文从竞争的本质出发，分析行贿谋取竞争优势的不正当性与侵犯的法益，并提炼出认定规则，以期为司法实务提供有效指引。

一、行贿谋取竞争优势的不正当性

商业竞争的本质是市场主体之间通过实力比较获取不确定利益，商业竞争的优胜劣汰能使市场健康发展。在商业竞争中行贿谋取竞争优势，是行贿影响酌定职务行为的公正性，从而获取不确定利益。行贿手段的不正当性决定该种手段谋取的不确定利益为不正当利益，应当受到刑法处罚。

（一）商业竞争的本质

商业竞争是指市场主体之间为争夺某种商业利益而进行比较、较量，最终由胜出方获取某种商业利益的行为。

1.商业竞争的目的是获取不确定利益

市场主体之间之所以产生竞争，是为了获取某种商业利益。在竞争没有结束前，该商业利益会归属哪一个具体的竞争者是不能确定的，因而是一种不确定利益。［1］这种不确定利益在竞争结束时将归属于竞争中的实力最优者，商业竞争的目的，就是通过实力赢得该不确定利益。

2.竞争的过程是竞争主体实力较量的过程

为了获取前述不确定利益，竞争者之间会产生较量，每一个竞争主体会展示出自己的优于其他竞争者的实力供决策方选择，以期在实力比较中处于优势地位。

3.竞争是动态的

竞争的动态性体现在：首先，竞争者在竞争过程中会不断提升实力，导致其所展现出的实力不断变化；其次，竞争不是一劳永逸的，获取当前阶段的不确定利益不代表能一直占有该利益，长期保持合作的公司也可能更换更能获取利润的合作者；第三，竞争者是在不断变化的，在市场的优胜劣汰中，不断有曾经占据市场的竞争者被淘汰，也不断有新生的竞争者参与到竞争中。

（二）竞争优势的本质

所谓竞争优势，是竞争者的综合竞争力比较的结果，是竞争者获取不确定利益的理由与依据。竞争是动态的，竞争优势也是动态的。

1.竞争力释义

竞争力是竞争者在商业竞争中的实力，是决策方决定不确定利益归属时所需要考察的内容。竞争力是多维度的，包括但不限于：竞争者的从业经验、资金的雄厚程度、技术的强大程度、拥有的特殊资质、提出的合作模式的盈利能力等，竞争者在每一个维度的实力都是该竞争者的单项竞争力，不同维度的竞争力之间不能简单比较。

2.竞争优势是对综合竞争力比较的结果

竞争优势是一个比较级概念，是对竞争力进行比较后得出的评价。竞争力是多维度的，竞争者在单一维度的竞争力中占据的优势并不是竞争优势，只有将需要考察的竞争力综合起来进行比较后得出的结果才是竞争优势。换言之，竞争者之间进行的是差异化竞争，这也增加了竞争结果的不确定性。

3.竞争优势也是动态的

竞争是动态的，竞争的不断发起、竞争者实力的不断变化、竞争者的优胜劣汰均导致竞争优势也在不断变化中。此外，对竞争者综合竞争力的评价还受到决策者具体需求的影响。例如同样是合作新建商业中心，竞争者甲提出房地产开发模式，而竞争者乙提出租赁模式，最终何种模式更优，取决于决策者的具体需求。若决策者希望投资少回报快，则竞争者乙的租赁模式更优；若决策者希望在经营商业购物中心的同时在房地产升值方面获利，则竞争者甲的房地产开发模式更优。

（三）行贿谋取竞争优势的本质

“谋取竞争优势”是一个中性词语，在竞争过程中，为获取不确定利益，所有竞争者都会谋取竞争优势。法律鼓励各竞争者以合法手段谋取竞争优势，如增加资金投入、提升品牌含金量、提高专业技术水平等。但法律禁止行贿谋取竞争优势。

“贿赂罪的基本成立要件是设定了‘职务行为与贿赂之间的对价关系’”。［2］这一对价关系是贿赂犯罪的核心要件，贿赂犯罪的设立是为了禁止双方设立贿赂与职务行为之间的对价关系。而行贿罪的认定关键，是行贿人的行贿行为将职务人员的行为置于贿赂的影响之下的危险，进而在需要职务人员内心公正评判时造成职务人员不当酌定裁量的危险，影响到职务行为的公正性。

竞争优势是决策者对综合竞争力权衡比较的结果，这种比较的过程往往只存在于决策者的主观中，并无具体明确的规则，有自由裁量、酌情决定的空间，由决策者“酌定”，无论作出何种结果都是不违背法律法规等规则的，酌定结果的公正性完全取决于职务人员内心评判时的公正性。一旦有竞争者向有酌定职务行为的人行贿，将使收受贿赂者在对竞争优势进行评断是不可能完全从客观角度自由裁量，而会不由自主的在过程中考虑到贿赂给自己带来的利益，这有悖于职务行为公正性的要求，这两种主观态度的差异，就是行贿手段对酌定职务行为公正性造成的影响。［3］行贿人通过这种影响取得不确定的利益，其手段的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性，取得的利益也随之被评价为不正当利益，［4］被法律所禁止。

二、行贿谋取竞争优势的认定规则

通过对“竞争”“优势”“谋取”的释义与分析，我们可以提炼出“行贿谋取竞争优势”的认定规则：

（一）“竞争是否存在”的认定规则

认定是否有竞争存在，需要从竞争时间范围、竞争者范围等方面进行认定。

1.竞争者范围的确定

竞争者有显在竞争者和潜在竞争者之分。所谓显在竞争者，是获得竞争资格（如投标方）或进入决策者比较范围（如参与商业合作谈判）的竞争者。而潜在竞争者，是指具有竞争可能性可能参与竞争但实际暂未参与竞争的竞争者。《招标投标法》第17条规定，“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。这说明招标人是可以向新的竞争者发出要约邀请的，而且其他竞争者也可以随时加入竞争，从潜在竞争者转变为显在竞争者。因此在认定竞争者范围时，不仅要

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